5.2.1. Welke vorm van financiële zekerstelling kan worden verlangd?
Op grond van artikel 15.46 Wm, kunnen Gedeputeerde Staten (GS) bepalen dat degenen
die een stortplaats drijven financiële zekerheid stellen voor het nakomen van de verplichtingen
(heffingen) zoals opgenomen in de artikelen 15.44 en 15.45 Wm. Het is aangewezen deze
bevoegdheid in te kaderen, zodanig dat als beleid geldt het verlangen van adequate
financiële zekerheid terzake van de verplichtingen zoals vermeld in de artikelen 15.44
en 15.45 Wm en neergelegd in de verordening Nazorgheffing Noord-Brabant d.d. 5 februari
1999 (1e wijziging d.d. 23 april 2004). Wij hebben onze bevoegdheid al ingekaderd
door de ‘Beleidsregels nazorgheffing stortplaatsen’ d.d. 6 juli 1999 (nr. 99-190).
Gelet op de wijziging van het Stortbesluit bodembescherming, waarbij meerdere vormen
van financiële zekerheid worden vermeld, is er aanleiding de beleidsregel te actualiseren,
respectievelijk hiermede in overeenstemming te brengen.
Ten aanzien van de vorm waarin de financiële zekerheid kan worden gesteld, doen zich
verschillende mogelijkheden voor:
Een essentieel element bij de beoordeling van de verschillende vormen van financiële
zekerheid is het feit dat bij een eventueel faillissement van de belastingplichtige
(vergunninghouder) de financiële zekerheid niet onder het faillissement komt te vallen.
Het is in eerste instantie in beginsel aan diegene die verplicht is tot het stellen
van financiële zekerheid om te bepalen welke vorm van financiële zekerheid gekozen
wordt (artikel 6:51 van het Burgerlijk wetboek). Er zijn twee soorten van financiële
zekerheid, te weten persoonlijke en zakelijke financiële zekerheid. Na keuze en aanvaarding
daarvan dient een schriftelijk bewijs van de financiële zekerheid (geldt ook indien
gebruik maakt wordt van de gelijkwaardige voorziening) aan het bevoegd gezag te worden
overgelegd.
A. Persoonlijke zekerheid
Een vorm van persoonlijke zekerheidsstelling is borgtocht. De borgtocht is een overeenkomst
waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt
tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldeiser, tegenover de
schuldeiser heeft of zal verkrijgen (artikel 7:850 e.v. Burgerlijk Wetboek). De bankgarantie
is eveneens een persoonlijke zekerheidsstelling en een vorm van borgtocht.
Een bankgarantie is een verklaring van de bank dat zij (maximaal) een bepaald bedrag
aan de begunstigde (i.c. het bevoegd gezag) zal betalen op de enkele mededeling van
de begunstigde dat hij een bedrag van zijn contractpartner (i.c. de belastingplichtige,
vergunninghouder) te vorderen heeft. Het verschil tussen een borgtocht en een bankgarantie
is hierin gelegen dat bij een bankgarantie de bank een eigen schuld aan een derde
voldoet. Het voordeel van een borgtocht of bankgarantie is dat ingeval van een faillissement
van de schuldeiser (i.c. de belastingplichtige, vergunninghouder) de aanspraak op
de borg buiten de boedel blijft (artikel 160 van de Faillissementswet). Een ander
voordeel van de borgtocht voor de schuldenaar boven de bankgarantie is dat een een
borgtocht veelal niet ten laste komt van de kredietruimte van de belastingplichtige.
Wel dient primair de schuldenaar de provincie periodiek inzicht te verschaffen in
zijn vermogenspositie en in die van de borg. De bankgarantie af te geven door een
solide bankinstelling danwel borgstelling door een gemeente of samenwerkingsverband
van gemeenten biedt in zijn algemeenheid meer zekerheid aan de schuldeiser (provincie).
De Provincie is gerechtigd om de keuze tussen de aan te bieden zekerheid te toetsen.
Met andere woorden is de aangeboden vorm van persoonlijke zekerheidsstelling een voldoende
zekerheidsstelling. In geval sprake is van een bankgarantie af te geven door een solide
bankinstelling danwel borgstelling door een gemeente of samenwerkingsverband van gemeenten,
zal dat het geval zijn. Bij het stellen van een borg is voorzichtigheid geboden. De
voorgestelde borg dient derhalve niet zomaar te worden geaccepteerd. Nagegaan zal
moeten worden of de borg wel aan de borgstelling kan voldoen indien deze wordt ingeroepen.
Met andere woorden is deze borg voldoende solide in relatie tot het vrij beschikbaar
vermogen en de risico’s die de borg in de bedrijfsvoering van alle dag loopt, danwel
is de borg niet teveel met de schuldeiser te vereenzelvigen. Immers bij faillissement
van de borg kan geen verhaal op zijn vermogen worden uitgeoefend op basis van de overeenkomst
van borgstelling. Deze gedragslijn is door de Raad van State gesanctioneerd. De Raad
van State heeft zich op 1 oktober 2003 uitgesproken over het stellen van financiële
zekerheid in de vorm van borgtocht in het kader van het Stortbesluit bodembescherming.
In deze uitspraak bevestigt de Raad van State dat de provincie zich in redelijkheid
op het standpunt kan en ook heeft kunnen stellen dat met de door de vergunninghouder
gewenste borgstelling onvoldoende financiële zekerheid is gesteld. Kritisch onderzoek
naar de gegoedheid van de aangeboden borg is daarom geïndiceerd en geaccepteerd.
B. Zakelijke zekerheid
Zakelijke zekerheidsstelling vindt plaats in de vorm van het vestigen van een pand-
of hypotheekrecht. Een hypotheekrecht wordt gevestigd door een tussen partijen opgemaakte
notariële akte waarbij de hypotheekgever aan de hypotheekhouder hypotheek verleent
op een onroerend goed (artikel 3:260 e.v. van het Burgerlijk Wetboek).
Een pandrecht is een hiermede vergelijkbaar zekerheidsrecht dat gevestigd wordt op
een roerende zaak (artikel 3:236 e.v. van Burgerlijk Wetboek). Het voordeel van deze
vormen van zekerheid is dat ingeval van een faillissement een pand- en hypotheekhouder
zijn recht kan uitoefenen alsof er geen faillissement is (artikel 57 van de Faillissementswet).
Deze twee vormen van zekerheidsstelling dienen zeker te worden betrokken bij de beoordeling
van de vraag of keuze van de belastingplichtige (vergunninghouder) wel voldoende zekerheid
biedt. Het verlangen van zakelijke zekerheid biedt naast de bankgarantie af te geven
door een solide bankinstelling de meeste zekerheid. Pand, hypotheek, doch ook de bankgarantie
blijven te allen tijde buiten een faillissement, behoudens faillissement van de bankinstelling.
Zulks geldt overigens ook ten aanzien van een borgstelling, immers het risico blijft
aanwezig dat de borg in staat van faillissement geraakt, welk faillissementsbeslag
het vermogen van de borg treft en dus de zekerheid. Kritische, scherpe en voortdurende
toetsing van de positie van de schuldeiser en borg blijft geboden en is uitgangspunt
van beleid.