Toelichting bij de Regeling nadeelcompensatie wegen Noord-Brabant
Algemeen
Het stelsel van nadeelcompensatie is een buitenwettelijk bestuursrechtelijk schadevergoedingsstelsel.
Op basis daarvan is een bestuursorgaan onder voorwaarden verplicht tot het vergoeden
van onevenredige nadelen die rechtmatige handelingen of besluiten in het kader van
de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid bij derden hebben
veroorzaakt. Er bestaat nog geen algemene wettelijke regeling voor die gevallen van
nadeel ten gevolge van een rechtmatige overheidsdaad. Dit is bijvoorbeeld wel voorhanden
voor planschade als bedoeld in de Wet ruimtelijke ordening. Vanwege het ontbreken
van een algemene regeling hebben Gedeputeerde Staten in 2006 de Regeling Nadeelcompensatie
Infrastructurele Voorzieningen provincie Noord-Brabant 2006 en in 2007 de Regeling
nadeelcompensatie kabels en leidingen Noord-Brabant 2008 vastgesteld voor het behandelen
van aanvragen om nadeelcompensatie. Deze regeling vervangt beide voornoemde regelingen.
Grondslag
De Algemene wet bestuursrecht, hierna afgekort Awb, bevat twee samenhangende bepalingen
waarin de grondslag voor nadeelcompensatie is gecodificeerd.
Artikel 3:2 en 3:4, eerste lid, Awb houden in dat aan overheidsbesluiten een belangenafweging
vooraf moet gaan. Via de schakelbepaling van artikel 3:1, tweede lid, Awb zijn deze
bepalingen ook van overeenkomstige toepassing op privaatrechtelijk en feitelijk handelen
van de overheid. Het tweede lid van artikel 3:4 Awb geeft aan dat de nadelige gevolgen
van een besluit voor één of meer belanghebbenden niet onevenredig mogen zijn in verhouding
tot de met het besluit te dienen doelen. Het in het eerste lid gecodificeerde zorgvuldigheidsbeginsel,
in samenhang met het evenredigheidsbeginsel in het tweede lid, en het mede hieraan
ten grondslag liggende “égalité devant les charges publiques” (gelijke verdeling van
publieke lasten) impliceren een verplichting tot compensatie indien ten gevolge van
een rechtmatig overheidshandelen de belangen van derden onevenredig worden geschaad.
De schending van het égalitébeginsel moet worden weggenomen door af te zien van het
nemen van het besluit, of door wijziging van de inhoud ervan, dan wel – indien nadeel
onvermijdelijk is – door het vergoeden van het door het overheidshandelen veroorzaakte
nadeel. Er is dus uitsluitend sprake van een voor vergoeding in aanmerking komend
nadeel indien het nadeel buiten het normaal maatschappelijke risico van de benadeelde
valt – de zogenaamde abnormale last – èn de benadeelde deel uitmaakt van een beperkte
groep die deze nadelen ondervindt, terwijl een grote groep baat heeft bij de voordelen
van de overheidshandelingen, de zogenaamde speciale last.
Sinds enkele jaren aanvaardt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State,
hierna afgekort ABRS, het égalité-beginsel als zelfstandige grondslag voor de schadevergoedingsplicht
ten titel van nadeelcompensatie. Verwijzing naar de artikelen 3:2 en 3:4 Awb is derhalve
strikt genomen niet meer noodzakelijk.
Op grond van het huidige recht en jurisprudentie kan een bestuursorgaan zowel als
onderdeel van het nemen van het beweerdelijk schadetoebrengende besluit, het onzuiver
schadebesluit, als ook los daarvan in een zelfstandige procedure een beslissing nemen
over het al dan niet toekennen van een vergoeding voor het als gevolg van het schadeveroorzakende
handelen, het zuiver schadebesluit. Voorts geldt nog dat het zuivere schadebesluit
uitsluitend voor bezwaar en beroep openstaat indien de schadetoebrengende handeling
is vervat in een volgens de Awb voor bezwaar en beroep vatbaar besluit, dan wel dat
op de gevolgen van de handeling een openbaar bekend gemaakte nadeelcompensatieregeling
van toepassing is, de zogenaamde processuele connexiteit.
Reikwijdte
Deze regeling ziet uitsluitend toe op de rechtmatige uitoefening van een aan het publiekrecht
ontleende bevoegdheid van de provincie, op het terrein van infrastructurele werken
en op het terrein van het verleggen van kabels en leidingen in verband met infrastructurele
werken. Deze regeling is daarom in verschillende gevallen niet van toepassing. In
het geval in de compensatie van beweerd nadeel op enigerlei andere wijze is voorzien,
is deze regeling niet van toepassing (subsidiariteitvereiste). Mocht het nadeel verzekerbaar
zijn, dan is vergoeding op basis van deze regeling uitgesloten. Evenmin is deze regeling
van toepassing op schade die het gevolg is van een onrechtmatige daad of wanprestatie,
als bedoeld in onder meer artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek en verder en artikel 6:74
Burgerlijk Wetboek en verder. Tot slot is deze regeling niet van toepassing op kabels
en leidingen die vallen onder de werking van de Telecommunicatiewet, hierna afgekort
Tw, of de Onteigeningswet.
Infrastructurele werken
In verband met de wettelijke zorgplicht voor haar wegen, voeren Gedeputeerde Staten
met regelmaat infrastructurele werken uit. Infrastructurele werken hebben betrekking
op de aanleg, reconstructie en onderhoud van wegen of de daartoe behorende verkeersvoorzieningen,
ter bescherming van – kort samengevat – belangen als de verkeersveiligheid en doorstroming
op de weg en de kwaliteit van de weg.
Uit jurisprudentie blijkt het volgende. Het treffen van overheidsmaatregelen, zoals
het al dan niet tijdelijk afsluiten van wegen, het wijzigen van de ligging van wegen
of het wijzigen van de verkeerssituatie op de wegen, moet als een normale maatschappelijke
ontwikkeling worden beschouwd waarmee een ieder kan worden geconfronteerd en waarvan
een ieder zelf de lasten moet dragen. In algemene zin kan een omwonende of aan de
weg gevestigde ondernemer immers verwachten dat van de zijde van de wegbeheerder van
tijd tot tijd bepaalde maatregelen worden getroffen in het belang van de verkeersveiligheid,
doorstroming, onderhoudskwaliteit of leefbaarheid. Voor zover het nadeel als gevolg
van de infrastructurele werken echter onevenredig hoog is, kunnen Gedeputeerde Staten
besluiten het buiten het normaal maatschappelijk risico vallende nadeel te vergoeden.
Deze regeling bevat daartoe toetsingscriteria.
Kabels en leidingen
Bij de uitvoering van de wettelijke zorgplicht voor wegen kan het noodzakelijk zijn
dat kabels en leidingen die in of parallel aan de weg liggen, moeten worden verlegd.
Dit is hoofdzakelijk het geval bij de reconstructie van een bestaande weg, of het
aanleggen van een nieuwe weg. Tijdens de voorbereiding op dergelijke infrastructurele
werken zullen Gedeputeerde Staten in overleg met de betrokken kabel- en leidingeigenaren
een nieuwe ligging bepalen. Zodra het ontwerp van de weg definitief is zullen Gedeputeerde
Staten de op de liggende kabels en leidingen betrekking hebbende vergunningen intrekken
of wijzigen. Daardoor ontstaat een grondslag om een aanvraag om nadeelcompensatie
in te dienen. Dit geldt niet voor kabels of leidingen als bedoeld in de Tw, omdat
deze buiten de werking vallen van deze regeling.
Voor kabels en leidingen die buiten de weg liggen en verlegd moeten worden vanwege
activiteiten van Gedeputeerde Staten ter uitvoering van de wettelijke zorgplicht voor
wegen, zoals de aanleg van een nieuwe weg, is deze regeling ook van toepassing tenzij
reeds op basis van de Onteigeningswet een vergoeding toegekend is of wordt.
Tot slot
Deze regeling bevat geen bepaling over onvolledige aanvragen. Indien een aanvraag
onvolledig wordt ingediend, volgen Gedeputeerde Staten het bepaalde in artikel 4.5
van de Awb een hersteltermijn.
Indien al op voorhand op grond van de gegevens die aanvrager beschikbaar heeft gesteld
overduidelijk blijkt dat Gedeputeerde Staten de aanvraag om nadeelcompensatie moeten
afwijzen, kunnen zij de aanvraag vereenvoudigd afhandelen. Het plegen van een volledig
nader onderzoek of het inschakelen van een extern deskundige is voor de behandeling
van de aanvraag dan niet nodig. Er is dan sprake van kennelijke ongegrondheid. Van
kennelijke ongegrondheid is bijvoorbeeld sprake indien het causaal verband ontbreekt
of indien de leeftijd van een parallel aan de weg liggende kabel of leiding hoger
is dan 10, dan wel 20 jaar. Deze regeling bevat geen bepaling over vereenvoudigde
behandeling, omdat artikel 4.5 van de Awb daarin voorziet.
Deze regeling bevat geen hardheidsclausule. Gedeputeerde Staten vinden de limitatief
opgesomde soorten handelingen waarvoor zij het geleden nadeel kunnen vergoeden, voldoen
aan de tot dusver gebleken maatschappelijke behoefte waardoor een hardheidsclausule
niet noodzakelijk is.
Artikelsgewijs
Artikel 1 Begripsbepalingen
Onder b
Op grond van de Wegenwet en Wegenverkeerswet 1994 heeft de provincie een zorgplicht
voor haar wegen, samengevat inhoudende dat zij haar wegen moet onderhouden en belangen
zoals de verkeersveiligheid en de doorstroming op de weg moet beschermen. Om aan die
zorgplicht te kunnen voldoen is het plegen van onderhoud aan bestaande wegen noodzakelijk.
Daarnaast reconstrueert de provincie haar wegen of legt zij nieuwe wegen aan. Naast
voornoemde onderhouds- en wegenbouwprojecten voert de provincie ook andere infrastructurele
werken uit aan haar wegen, zoals het plaatsen van verlichting en het aanleggen van
haltes voor het openbaar vervoer en door Gedeputeerde Staten vergunde veranderingen
van de weg.
Onder d
De Minister van Infrastructuur en Milieu kan op grond van artikel 1 van de Belemmeringenwet
privaatrecht een openbaar werk van algemeen nut verklaren. In het geval het voor een
werk nodig is om duurzaam of tijdelijk gebruik te maken van een onroerende zaak, dan
dient de rechthebbende dat gebruik te gedogen, behoudens het recht op schadevergoeding.
Verlegging van kabels of leidingen die buiten de weg liggen en om reden van een infrastructureel
werk, waarvoor artikel 1 van de Belemmeringenwet privaatrecht van toepassing is verklaard,
worden vergoed onder het regime van de Onteigeningswet.
Onder f
Voorbeelden van kosten van in- en uitbedrijfstellen zijn de extra kosten van personele
aard ten behoeve van de bedrijfsvoering en hulpmiddelen voor die bedrijfsvoering zoals
watertanks, gasflessen en noodaggregaten.
Onder h
Voorbeelden van duurzame materialen zijn staal, beton en kunststof.
Onder j
Voorbeelden van materiaalkosten zijn kosten van kabel- of leidingcomponenten, elektrotechnische
materialen, werktuigbouwkundige materialen, civieltechnische materialen, bouwmaterialen,
kosten van bouwmaterialen voor gebouwen waarin (delen van) kabel- of leidingsystemen
zijn ondergebracht en kosten van het transport van de materialen naar de locatie van
het infrastructurele werk van de provincie.
Onder n
Voorbeelden van uitvoeringskosten zijn kosten van constructieve voorzieningen die
nodig zijn in verband met de aanraking van de weg gedurende de periode van de verleggingswerkzaamheden,
tijdelijke fysieke kabel- of leidingverbindingen die nodig zijn voor de verleggingswerkzaamheden,
de kosten van een Constructie All Risks-verzekering in verband met de verleggingswerkzaamheden
en de éénmalige kosten verbonden aan het vestigen van zakelijke rechten in verband
met de verleggings-werkzaamheden.
Artikel 2 Recht op nadeelcompensatie
Eerste lid
Dit vereiste wordt materiële connexiteit genoemd: het nadeel moet zijn veroorzaakt
binnen het kader van de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid
door hetzelfde bestuursorgaan als dat waaraan nadeelcompensatie wordt gevraagd.
Voorwaarde voor eventuele vergoeding van het nadeel is dat de oorzaak van het beweerde
nadeel op zichzelf als een rechtmatig overheidshandelen te kwalificeren is. Gedeputeerde
Staten kunnen in beginsel pas een beslissing op een aanvraag tot nadeelcompensatie
wegens rechtmatig overheidshandelen nemen als de gestelde schadeoorzaak rechtens onaantastbaar
is geworden. Pas dan staat vast of het overheidshandelen als een rechtmatig handelen
gekwalificeerd kan worden.
Tweede lid, onder a
Deze regeling is niet van toepassing op kabels die vallen onder de werking van de
Tw, omdat het verleggen van die kabels en het eventueel vergoeden van de daarmee gepaard
gaande kosten expliciet in de Tw is geregeld. De Tw gaat in artikel 5.8 uit van het
adagium “liggen om niet, verleggen om niet”. Consequentie hiervan is dat als er verlegd
moet worden, dit ook om niet moet. Als telecomaanbieders nadeelcompensatie zouden
kunnen verzoeken, omdat de vergunning die verleend werd op grond van de Verordening
wegen Noord-Brabant 2010 wordt ingetrokken, wordt geweld gedaan aan de door de wetgever
gemaakte keuze. Het verleggen van kabels die vallen onder de werking van de Tw behoort
in principe tot het maatschappelijk risico van de telecomaanbieder. Sinds de inwerkingtreding
van de Tw zijn jurisprudentieel daarop nuances aangebracht. De Hoge Raad heeft bijvoorbeeld
in 2004 uitgesproken dat wanneer een partij waarop de gedoogplicht niet rust verzoekt
om verlegging van kabels die vallen onder de werking van de Tw, de aanbieder van het
netwerk waarvan die kabel onderdeel uitmaakt dan aanspraak kan maken op vergoeding
van de met verlegging gepaard gaande kosten (Hoge Raad, C03/196HR, LJN AR0264). Met
andere woorden, indien de provincie ten behoeve van haar werken zou verzoeken om aanpassing
van een telecommunicatienetwerk dat ligt in openbare gronden die (nog) geen eigendom
zijn van de provincie, dan draagt zij de verleggingskosten, in plaats van de aanbieder
van het netwerk.
Tweede lid, onder b
Voor zover een onteigeningsprocedure wordt gevolgd, bepaalt de Onteigeningswet dat
een schadeloosstelling wordt betaald. Artikel 40 van die wet bepaalt dat de schadeloosstelling
een volledige vergoeding betreft die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door
het verlies van zijn zaak lijdt. Dat geldt ook voor kabels en leidingen die als gevolg
van een onteigeningsprocedure moeten worden verlegd. In het vergoeden van nadeel als
gevolg van het verleggen van kabels en leidingen die buiten de weg liggen is derhalve
reeds voorzien.
Ligt een leiding op basis van eigendom of een ander zakelijk recht, dan wel op grond
van een gedoogplicht waarop de Belemmeringenwet Privaatrecht van toepassing is, dan
wordt de vergoeding van de verlegging ook op basis van de Onteigeningswet bepaald.
Artikel 3 Algemene vereisten
Onder a
Tussen het handelen van Gedeputeerde Staten en het beweerde nadeel moet voldoende
oorzakelijk verband bestaan (zie onder andere ABRS 9 juni 2004 en 16 maart 2005, Minister
van Verkeer en Waterstaat, nr. 2004047771).
Onder b
Dit vereiste wordt het subsidiariteitvereiste genoemd. Het regelt dat de benadeelde
slechts aanspraak op vergoeding van nadeel kan maken voor zover het nadeel niet op
een andere wijze vergoed kan worden. Dit vereiste voorkomt dat een benadeelde zich
ongerechtvaardigd verrijkt doordat hetzelfde nadeel tweemaal vergoed wordt.
Onder c
Onder actieve risicoaanvaarding wordt verstaan het door aanvrager gebruik maken van
een begunstigend besluit van Gedeputeerde Staten ondanks dat voorzienbaar was dat
binnen een periode van vijf jaren gerekend vanaf de inwerkingtreding van het besluit
de begunstigende werking beperkt wordt, dan wel de omstandigheid dat aanvrager een
beslissing tot investering in het geschade belang heeft genomen op een moment dat
het risico op het ontstaan van de geleden nadelen voor aanvrager redelijkerwijs voorzienbaar
was. De risico’s die benadeelde hiermee aanvaardt behoren voor rekening van benadeelde
te blijven (onder andere HR 24 november 1995, RvdW 1995, 251C). Zo zal een investering
in een belang dat wordt gedaan op het moment dat voorzienbaar was dat het betreffende
belang mogelijk zou worden aangetast als een actieve risicoaanvaarding aangemerkt
(onder andere ABRS 1 augustus 1997, AB 1998, 37 en 38 en ABRS 18 augustus 2004, nr.
200306635/1).
Bij de beantwoording van de vraag of een nadeel redelijkerwijs ten laste van aanvrager
moet blijven wordt bij nadeelcompensatie intensief gekeken naar de (hypothetische)
reconstructie van hetgeen waarmee aanvrager, voorafgaand aan de gebeurtenis waarop
de eventuele aansprakelijkheid berust, redelijkerwijs rekening kon en moest houden.
Belangrijk daarbij is welke eventuele risico’s aanvrager op het moment van investeren
redelijkerwijs kon kennen of overzien (voorzienbaarheid).
Voorzienbaarheid kan betrekking hebben op onder meer de aard van de maatregelen, het
tijdstip waarop de maatregelen genomen werd, de plaats waar de maatregel genomen werd,
de wijze en duur van de uitvoering of de aard en omvang van het uit de maatregel voortvloeiende
nadeel. De risico’s waarmee aanvrager redelijkerwijs bekend kon zijn op het moment
van investeren worden geacht door benadeelde te zijn aanvaard. Het mogelijke nadeel,
voortvloeiend uit maatregelen die verband houden met de eerder genoemde voorzienbare
risico’s, dient in beginsel dan ook voor rekening van aanvrager te blijven. Of in
een concreet geval risicoaanvaarding wordt aangenomen hangt in belangrijke mate af
van het handelen of nalaten van aanvrager zelf. Daarbij wordt uitgegaan van hetgeen
van een (geobjectiveerde) benadeelde, die zich van de mogelijkheden en de belangen
bewust is, had mogen worden verwacht onder de destijds geldende omstandigheden. Van
risicoaanvaarding is in ieder geval sprake op het moment van de investeringsbeslissing
de mogelijkheid van een schadeveroorzakende maatregel in voldoende mate kenbaar was
om hiermee rekening te houden bij de beslissing tot investeren. Er rust daarbij een
duidelijke onderzoeksplicht op de benadeelde om zich voldoende inspanningen getroosten
zich te (laten) informeren (zie onder andere ABRS 1 augustus 1997, AB 1998, 37 en
38 en ABRS 18 augustus 2004, nr. 200306635/1).
In geval van actieve risicoaanvaarding wordt niet aan de inhoudelijke beoordeling
toegekomen. Om die reden vindt de beoordeling van een eventuele actieve risicoaanvaarding
plaats voorafgaand aan de beoordeling van de inhoudelijke en financiële gegevens.
Onder d
Onder passieve risicoaanvaarding wordt verstaan het door aanvrager afzien van het
nemen van passende maatregelen vanaf het moment dat in voldoende mate rekening kon
worden gehouden met de mogelijkheid dat een belang in de toekomst door een bepaald
overheidshandelen zou kunnen worden aangetast. In het geval aanvrager geen passende
maatregelen heeft getroffen terwijl hij hiermee redelijkerwijs het nadeel had kunnen
voorkomen, dan wordt de benadeelde geacht het nadeel te hebben aanvaard en vindt een
mindering plaats op de vergoeding. Het verzuimen nadeel te beperken of te voorkomen
wordt aan benadeelde toegerekend (onder andere ABRS 22 augustus 1994, BR 1995, blz.
515 en ABRS 1 februari 2000, AB 2000, 444).
Onder e
Van een abnormale last is sprake indien het nadeel buiten het normaal maatschappelijke
risico valt. Het rechtmatig toebrengen van nadelen die daarbinnen vallen, levert in
beginsel geen schending van het egalitébeginsel op. De nadelen moeten ten laste van
de benadeelde blijven. Bij het normaal maatschappelijke risico gaat het om algemene
maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee men rekening behoort te houden,
ook al kan nog niet worden voorzien in welke vorm, op welk moment en wat de duur van
de nadeelveroorzakende maatregelen zal zijn. Het begrip normaal maatschappelijk risico
wordt in de praktijk zowel gekoppeld aan de aard van de nadeelveroorzakende gebeurtenis,
als aan de ernst en omvang van het nadeel en ook de aard van het getroffen belang
(onder andere ABRS 14 juli 2004, nr. 200306296/1, AB 2005, 214 en ABRS 24 juni 2009,
nr. 200807251/1/H2).
Op grond van vaste jurisprudentie van de ABRS (ABRS 14 juli 2004, nr. 200306296/1),
geldt als uitgangspunt dat het treffen van een verkeersmaatregel als een normale maatschappelijke
ontwikkeling moet worden beschouwd, waarmee eenieder kan worden geconfronteerd en
waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de daardoor getroffenen
mogen worden gelaten. In aanvulling daarop heeft de ABRS overwogen dat voorts dient
te worden bezien of er bijzondere feiten of omstandigheden zich hebben voorgedaan,
op basis waarvan sprake kan zijn van een overstijging van het normaal maatschappelijk
risico. Bij deze beoordeling dient een bestuursorgaan voorts rekening te houden met
alle relevante feiten en omstandigheden, zowel met betrekking tot de aard van de schadeveroorzakende
gebeurtenis, als met de aard van het geschade belang (zie ABRS 21 juni 2006, nr: 200508280/1
en 24 juni 2009, nr. 200807251/).
Onder f
Onder speciale last wordt verstaan het nadeel dat drukt op een naar verhouding gering
aantal rechtssubjecten die in een vergelijkbare positie verkeren, dan wel nadeel dat
in belangrijke mate afwijkt van het nadeel dat op een ieder drukt. De benadeelde maakt
deel uit van een beperkte groep die de nadelen ondervindt, terwijl een grote groep,
de referentiegroep, juist baat heeft bij de voordelen van de overheidshandelingen
(onder andere HR 18 januari 1991, AB 1991, 241 en HR 3 april 1998, AB 1998, 256).
Wil er sprake zijn van een recht op nadeelcompensatie gebaseerd op het égalitébeginsel,
dan is een ‘préjudice special’ of speciale last vereist.
Toetsing aan de criteria resulteert in een antwoord op de vraag of het nadeel redelijkerwijs
niet of niet geheel ten laste te blijven van aanvrager behoort te blijven. Voor nadeelcompensatie
als gevolg van het verleggen van kabels en leidingen gelden aanvullende specifieke
vereisten.
Artikel 4 Vereisten vergoeding verlegging kabels of leidingen
Gedeputeerde Staten hebben in 2006 op basis van de modelregeling van het InterProvinciaal
Overleg, hierna afgekort IPO, de Regeling nadeelcompensatie kabels en leidingen 2006
vastgesteld, later vervangen voor de Regeling nadeelcompensatie kabels en leidingen
2008. De oorspronkelijke regeling alsmede de regeling uit 2008 stelden de voorzienbaarheidsperiode
vast op vijf jaar en de vergoedingsperiodes voor parallel aan de weg liggende kabels
of leidingen vast op 10 jaar voor droge en 20 jaar voor natte infrastructuur. Motivatie
voor deze keuzes werd onder meer gevonden in het onderzoeksrapport “Nadeelcompensatie
verleggen van kabels en leidingen” uit augustus 1996 van de Universiteit Twente en
een uitspraak van de rechtbank van Den Haag van 10 mei 2005 (AWB 04/1898 BESLU). Deze
periodes zijn tot op heden niet onredelijk geacht en zijn daarom opnieuw in deze regeling
opgenomen. De liggingduur wordt bepaald door de datum van de vergunning voor de liggende
kabel of leiding.
Artikel 5 Vereisten aanvraag
Artikel 4:2 Awb bepaalt onder meer dat een aanvraag wordt ondertekend en tenminste
de naam en het adres van de aanvrager, een dagtekening en een aanduiding van de beschikking
die gevraagd wordt bevat. Om een aanvraag zorgvuldig te kunnen behandelen en een weloverwogen,
goed gemotiveerd besluit te kunnen nemen, hebben Gedeputeerde Staten aanvullende gegevens
nodig. Om het nadeel, geleden als gevolg van infrastructurele werken, aan te tonen
kan aanvrager een jaarrekening als bedoeld in artikel 2:361 van het Burgerlijk Wetboek
van het jaar waarin het verzochte nadeel optrad indienen, en zo mogelijk de jaarrekeningen
van twee daaraan voorafgaande jaren.
Het nadeel als gevolg van het verleggen van kabels en leidingen kan blijken uit facturen.
Artikel 6 Termijn aanvraag
Uitgangspunt is dat een benadeelde de aanvraag tot nadeelcompensatie zo spoedig mogelijk
indient. Het is mede uit bestuurlijk oogpunt onwenselijk dat de aanvragen pas jaren
nadat het schadeveroorzakende besluit is genomen, worden ingediend. Een voorstel van
wet tot aanvulling van de Awb met bepalingen over nadeelcompensatie en schadevergoeding
bij onrechtmatige overheidsdaad voorziet in een termijn. Artikel 4:131 bepaalt dat
een bestuurorgaan een aanvraag om nadeelcompensatie kan afwijzen indien het niet binnen
vijf jaar nadat benadeelde met het nadeel bekend is geworden, is ingediend, en in
ieder geval na verloop van 20 jaar nadat het nadeel is veroorzaakt (Wet nadeelcompensatie
en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, Kamerstukken II 2010/11, 32621, nr.
2). Deze bepaling is bij de inwerkingtreding van deze regeling nog niet in werking
getreden. Om te voorkomen dat gedurende een relatief korte periode op grond van deze
regeling een andere termijn geldt dan komt te gelden op grond van de Awb, sluit deze
regeling alvast aan bij de termijn die de Awb zal stellen. De letterlijke tekst van
artikel 4:131 van het voorstel van wet is overgenomen.
In geval van verleggingen van kabels en leidingen is de datum van het intrekkings-
of wijzigingsbesluit van de vergunning bepalend.
Artikel 7 Deskundige
Eerste lid
Artikel 3:2 van de Awb verplicht Gedeputeerde Staten haar beslissingen zorgvuldig
voor te bereiden. Gedeputeerde Staten kunnen het daarom noodzakelijk vinden een extern
deskundige in te schakelen om advies uit te brengen over de behandeling van de aanvraag
om nadeelcompensatie en de beslissing daarop. Gedeputeerde Staten zullen alle relevante
gegevens aan de adviseur ter beschikking stellen, zoals de aanvraag om nadeelcompensatie
en de daarop betrekking hebbende documenten. Deze handelwijze sluit aan bij het bepaalde
artikel 3:7 en verder van de Awb. Indien Gedeputeerde Staten een deskundige inschakelen,
delen zij dit mede aan aanvrager. Dit kan schriftelijk. Mededeling kan ook per e-mail
of telefonisch omdat deze handeling niet gericht is op rechtsgevolg.
Tweede en derde lid
Aanvrager is verplicht medewerking te verlenen door alle relevante gegevens ter beschikking
te stellen aan de extern deskundige die Gedeputeerde Staten hebben ingeschakeld. De
juistheid, volledigheid en relevantie van de door aanvrager aan te leveren gegevens
wordt de aanvrager zwaar toegerekend. Op aanvrager rust immers de bewijslast dat het
geleden nadeel niet voor zijn rekening moet blijven. In dat kader kan het ook noodzakelijk
zijn dat de extern deskundige een plaatsopneming houdt. De externe deskundige beschikt
echter niet over een bijzondere opsporingsbevoegdheid en kan zich niet begeven op
plaatsen waar aanvrager geen toestemming voor geeft. Het is wel in het belang van
aanvrager om zijn medewerking aan een verzoek tot plaatsopneming te verlenen, zodat
Gedeputeerde Staten een zorgvuldige en goed afgewogen beslissing op zijn aanvraag
kunnen nemen.
Artikel 8 Hoogte vergoeding in verband met infrastructurele werken
Algemeen
Uitgangspunt voor de berekening van de hoogte van de vergoeding is de hoogte van de
werkelijke kosten.
Eerste lid, onder a
De hoogte van een vergoeding is nooit gelijk aan de hoogte van het geleden nadeel
omgerekend in geld. Het procentuele deel van het geleden nadeel wordt onder meer bepaald
door de hoogte van het maatschappelijk risico uitgedrukt in een percentage. Dat percentage
wordt bepaald door de stand van het recht op het moment van de aanvraag.
Eerste lid, onder b
Aanvrager heeft een plicht tot schadebeperking en dient derhalve daartoe maatregelen
te treffen. Deze verplichting is geïnspireerd door artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek,
dat in geval van nadeelcompensatie van overeenkomstige toepassing wordt geacht.
De omvang van deze plicht wordt enerzijds begrensd door redelijkheid. Slechts de maatregelen
die door aanvrager binnen de grenzen van de redelijkheid zijn genomen ter voorkoming
of beperking van nadeel komen voor vergoeding in aanmerking. De kosten van de nadeelbeperkende
maatregelen worden anderzijds begrensd door de omvang van de te beperken nadeel. De
kosten van maatregelen mogen het nadeelbedrag niet te boven gaan. Voorbeelden van
nadeelbeperkende maatregelen zijn extra adverteren of – voor zover toegestaan en niet
reeds in voorzien door Gedeputeerde Staten – het plaatsen van omleidingborden waardoor
een door werkzaamheden moeilijk bereikbare locatie toch vindbaar en bereikbaar is.
Eerste lid, onder c
Voor het bepalen van de redelijke kosten van rechts- of deskundigenbijstand sluiten
Gedeputeerde Staten aan bij het Besluit proceskosten bestuursrecht.
Tweede lid
Kwantificeerbaar voordeel wordt verrekend. Voorbeelden zijn de economische waarde
van vrijgevallen arbeid of de toegenomen opbrengst van een andere winkel van dezelfde
keten door overloop van klanten naar die winkel.
Artikel 9 Hoogte vergoeding in verband met verlegging kabels of leidingen
Algemeen
Uitgangspunt voor de berekening van de hoogte van de vergoeding is de hoogte van de
werkelijke verleggingkosten. Aan het verleggen van kabels of leidingen gaat overleg
tussen de kabel- of leidingeigenaar en Gedeputeerde Staten vooraf. Beide partijen
zorgen daarbij niet alleen ervoor dat technisch adequate oplossingen worden gekozen,
maar ook dat het verleggen tegen de maatschappelijk zo laag mogelijke kosten kan worden
uitgevoerd.
Eerste tot en met derde lid
De vergoeding voor het verleggen van kabels of leidingen die parallel aan de weg liggen,
bestaat naast een volledige vergoeding van de kosten van ontwerp en begeleiding en
de uitvoeringskosten bovendien uit een procentuele vergoeding van de materiaalkosten
en een volledige vergoeding van de kosten van in- en uitbedrijfstellen. Deze systematiek
voor het bepalen van een vergoeding wordt sinds de jaren ’90 door de Minister van
Verkeer en Waterstaat toegepast op grond van de Nadeelcompensatieregeling verleggen
kabels en leidingen in en buiten rijkswaterstaatswerken en spoorwegwerken 1999 (NKL
1999). Naar analogie van die regeling heeft het IPO in overleg met de koepelorganisaties
van nutsbedrijven (Energiened, Velin, Vewin) een model nadeelcompensatieregeling opgesteld
die de Bevriezingsregeling verving en uitging van voornoemde vergoedingssystematiek.
Het verschil in de samenstelling van de vergoeding is onder meer ingegeven door het
verschil in de kans dat een kabel of leiding, afhankelijk van de soort ligging, vanwege
een infrastructureel werk moet worden verlegd. De kans op een langere periode van
ongestoorde ligging is bij parallel aan de weg liggende kabels of leidingen groter
dan bij de weg kruisende kabels of leidingen en wordt daarom procentueel vergoed.
Daar staat een voorzienbaarheidsperiode van vijf jaar tegenover. Verlegging binnen
die periode wordt 100% vergoed. Over de uit de NKL 1999 overgenomen vergoedingssystematiek
hebben het IPO en de koepelorganisaties in de jaren 90 overeenstemming gekregen. Tot
op heden is die systematiek niet ter discussie gesteld en wordt daarom opnieuw gehanteerd.
Bij één en dezelfde verlegging kan zich de situatie voordoen dat een enkele te verleggen
kabel of leiding bestaat uit zowel een kruisend-, een parallel- als een buitenliggend
gedeelte. Voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding voor het kruisende en het
parallelle gedeelte binnen de weg, moet gekeken worden naar het doel van de huidige
ligging van de kabel of leiding in het gehele waterstaatswerk. Is het doel om parallel
te liggen of juist met het oog om te kruisen?
Is er sprake van een kabel of leiding die gedeeltelijk kruist en gedeeltelijk parallel
ligt met het doel om parallel te liggen, dan moet de vergoeding voor de verlegging
van de gehele kabel of leiding bepaald worden aan de hand van de systematiek voor
het parallel aan de weg liggen. Mutatis mutandis geldt dit ook voor de weg kruisende
kabels of leidingen.
Is het doel van de huidige ligging van de kabel of leiding niet eenduidig te bepalen,
dan dient in het kader van een dergelijke combiverlegging de vergoeding bepaald te
worden aan de hand van de vergoedingssystematiek die voor het desbetreffende stuk
kabel of leiding geldt. Dit leidt ertoe dat in de praktijk voor wat betreft de nadeelvergoeding
een dergelijke combiverlegging als het ware opgeknipt wordt in stukken kruisende kabels
of leidingen of parallel liggende kabels of leidingen.
Wanneer sprake is van een verlegging van een kabel of leiding die zowel binnen de
grenzen van de weg ligt (kruisende kabel of leiding of parallel aan de weg liggende
kabel of leiding) als daarbuiten (buitenleiding), dan moet de vergoeding voor een
dergelijke verlegging opgeknipt worden in een gedeelte voor binnen de weg en een gedeelte
voor buiten de weg.
Vierde lid
Afhankelijk van de ouderdom van de ingetrokken of gewijzigde vergunning wordt de vergoeding
aan de hand van bijlage 1 bepaald. De tabel concretiseert een aftrek voor het maatschappelijk
risico. Voor de vergoeding van de kosten van ontwerp en begeleiding is de leeftijd
van de te verleggen of verwijderen kabel of leiding niet relevant. Die kosten worden
altijd vergoed.
Vijfde en zesde lid
Bijlage 2 bevat een overzicht van de technische levensduur van een kabel of leiding.
Voor zover de technische levensduur van een kabel of leiding niet in bijlage 2 is
bepaald, wordt de technische levensduur naar redelijkheid en billijkheid bepaald.
Voor het bepalen van een vergoeding wordt de technische levensduur verrekend met de
werkelijke leeftijd van de kabel of leiding. Dit concretiseert een aftrek nieuw voor
oud.
Zevende lid
Voor het bepalen van de hoogte van de kosten voor het verleggen van kabels of leidingen
die een technische levensduur hebben van 100 jaar of meer geldt geen aftrek nieuw
voor oud.
Achtste lid
Het verleggen van kabels of leidingen kan naast nadeel ook voordeel opleveren. De
hoogte van de vergoeding wordt daarom gecorrigeerd indien zich kwantificeerbaar voordeel
voordoet. Voordeel kan bijvoorbeeld bestaan uit een toename van de capaciteit van
de nieuwe kabel of leiding, een drukklasseverhoging van een leiding, een evident verkeerd
liggende kabel of leiding wordt opgeheven, constructiefouten worden opgeheven, sprake
is van achterstallig onderhoud dat wordt opgeheven door een nieuwe kabel of leiding.
Artikel 10 Voorschot
De regeling biedt de aanvrager de mogelijkheid om, vooruitlopend op de beslissing
op de aanvraag, Gedeputeerde Staten om een voorschot te vragen. Hiervoor gelden enkele
vereisten, zoals dat Gedeputeerde Staten een vorm van zekerheidsstelling, bijvoorbeeld
in de vorm van een bankgarantie, kunnen verlangen.
Een voorschot kan ook ambtshalve worden toegekend. Gedeputeerde Staten voorkomen zo
onnodig hoge rentelasten. Hoge rentelasten kunnen ontstaan wanneer op voorhand vaststaat
dat de aanvrager recht heeft op vergoeding maar de hoogte daarvan nog niet vaststaat.
Betaling van voorschotten, in afwachting van de vaststelling van de uiteindelijk verschuldigde
vergoeding, brengt met zich mee dat niet achteraf over het totaal verschuldigde bedrag
rente betaald moet worden.
Indien na beoordeling van de aanvraag blijkt dat Gedeputeerde Staten te veel hebben
betaald, dan moet aanvrager dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen
vanaf de datum dat het voorschot is uitbetaald, geheel en onvoorwaardelijk terugbetalen.
Aanvrager verklaart zich hiertoe bereid alvorens Gedeputeerde Staten een voorschot
toekennen.
Artikel 11 Intrekking
Tweede lid
Sinds de inwerkingtreding van de Regeling nadeelcompensatie kabels en leidingen Noord-Brabant
2008 hebben Gedeputeerde Staten die regeling twee keer gewijzigd. Beide wijzigingsregelingen,
de Wijzigingsregeling Module C2 Regeling nadeelcompensatie kabels en leidingen Noord-Brabant
2008 en de Wijzigingsregeling overgangsrecht Module C2 Regeling nadeelcompensatie
kabels en leidingen Noord-Brabant 2008, zijn gelijktijdig ingetrokken door intrekking
van de Regeling nadeelcompensatie kabels en leidingen Noord-Brabant 2008. Gedeputeerde
Staten hebben de inhoud van beide wijzigingsregelingen verwerkt in deze regeling.
Artikel 12 Overgangsrecht
Deze regeling bevat uitsluitend overgangsrecht voor aanvragen om nadeelcompensatie
die zijn ingediend in de periode dat de Bevriezingsregeling van kracht was, van 1
januari 1996 tot en met 31 december 2007, die op grond van die regeling zijn aangehouden.
Reden hiertoe is dat artikel 6 van de Bevriezingsregeling bepaalt dat de provincie
ten aanzien van aangehouden zaken zich niet zal beroepen op een te late indiening
of verjaring. Bovendien is gebleken dat de Bevriezingsregeling een overeenkomst is,
geen regeling, die vervallen is bij inwerkingtreding van de Regeling nadeelcompensatie
kabels en leidingen Noord-Brabant 2008.
Voor andere aanvragen bevat deze regeling geen overgangsrecht. De reden hiervoor is
de volgende. Het beginsel van overgangsrecht is de onmiddellijke werking. Een nieuwe
regeling is niet slechts van toepassing op hetgeen nà haar inwerkingtreding voorvalt,
doch ook op hetgeen bij haar inwerkingtreding reeds bestònd, zoals bestaande rechtsposities
en verhoudingen (onmiddellijke werking). Een vóór de inwerkintreding ingediende aanvraag
valt dus niet automatisch onder de oude regeling maar “koud” onder de nieuwe, tenzij
in de nieuwe regeling nadrukkelijk wordt afgeweken. Dat is voor deze regeling niet
het geval.
Bijlage 1 behorende bij artikel 9, vierde lid van de Regeling nadeelcompensatie wegen
Noord-Brabant
Vergoedingspercentage droge infrastructuur:
Gedurende de eerste vijf jaren bedraagt het vergoedingspercentage 100 (voorzienbaarheidsperiode).
Gedurende het begin van het 6e jaar tot het einde van het 10e jaar daalt het vergoedingspercentage
lineair van 80 naar 0 (80/5 = 16% per jaar, 8% per half jaar, 4% per 3 maanden en
1,33% per maand. Voor zover noodzakelijk wordt de vergoeding tot maximaal detailniveau
per maand berekend.
Vergoedingspercentage natte infrastructuur:
Gedurende de eerste vijf jaren bedraagt het vergoedingspercentage 100 (voorzienbaarheidsperiode).
Vanaf het begin van het 6e jaar tot het einde van het 20e jaar daalt het vergoedingspercentage
lineair van 80 naar 0 (80/15 = 5,33% per jaar, 2,67% per half jaar, 1,34% per 3 maanden
en 0,44% per maand). Voor zover noodzakelijk wordt de vergoeding tot maximaal detailniveau
per maand berekend.
Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant,
de voorzitter de secretaris
prof. dr. W.B.H.J. van de Donk drs. W.G.H.M. Rutten