Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant;
Gelet op artikel 4:81 van de Algemene wet bestuursrecht;
Overwegende dat de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur
(Wet Bibob) dient ter bescherming van de integriteit van de overheid door te voorkomen
dat overheden door het geven van vergunningen, subsidies, of door aanbestedingen van
overheidsopdrachten of vastgoedtransacties, onbedoeld en ongewild criminele activiteiten
faciliteren;
Overwegende dat de Wet Bibob daartoe een bestuurlijk instrument biedt;
Overwegende dat Gedeputeerde Staten in 2010, 2015 en 2018 beleidsregels hebben vastgesteld,
waarin is vastgelegd hoe Gedeputeerde Staten van de bevoegdheid tot toepassing van
de Wet Bibob gebruik maken bij onderzoek naar, en beslissingen over omgevingsvergunningen,
subsidies, overheidsopdrachten en vastgoedtransacties;
Overwegende dat Gedeputeerde Staten gezien de wijzigingen van de Wet Bibob hebben
besloten een aantal technische aanpassingen en verwijzingen die daarmee verband houden
door te voeren en, gezien de omvang daarvan, om de huidige beleidsregel geheel te
actualiseren en te vervangen door een nieuwe beleidsregel;
Besluiten vast te stellen de volgende regeling:
Toelichting behorende bij de Beleidsregel Wet Bibob Noord-Brabant 2022
I. Algemeen
Wet Bibob
Op 1 juni 2003 is de Wet Bibob (voluit: de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen
door het openbaar bestuur) in werking getreden. Met de Wet Bibob wordt het openbaar
bestuur in staat gesteld zich te beschermen tegen het risico dat criminele activiteiten
worden gefaciliteerd bij het geven van publiekrechtelijke ‘beschikkingen’ (concreet:
omgevingsvergunningen en subsidies) en privaatrechtelijke ‘overheidsopdrachten’ en
‘vastgoedtransacties’.
Tot 2013 was dat wat betreft de privaatrechtelijke transacties alleen mogelijk ten
aanzien van het gunnen van overheidsopdrachten in het kader van aanbestedingen in
de sectoren bouw, ICT en milieu. Op 1 juli 2013 is de Wet Bibob gewijzigd door de
inwerkingtreding van de Evaluatie- en Uitbreidingswet Bibob. Het openbaar bestuur
is met deze wetswijziging in staat gesteld de Wet Bibob ook toe te passen bij onder
meer het aangaan van vastgoedtransacties.
Op 1 augustus 2020 is de Wet Bibob verder uitgebreid (wijziging 1e Tranche). Na die
wijziging voorziet de wet in verruimde toepassingsmogelijkheden bij onder meer álle
overheidsopdrachten en bij in erfpacht uitgegeven gronden die in eigendom zijn van
de provincie. Per 1 oktober 2022 is een nieuwe wijziging van de Wet Bibob inwerking
getreden (wijziging 2e Tranche). Daarin worden bestuursorganen en rechtspersonen met
overheidstaak onder meer verruimde mogelijkheden tot informatie-uitwisseling geboden
en krijgen overheden onderling de in de wet neergelegde bevoegdheid elkaar te tippen.
Aangezien de Wet Bibob inmiddels aanzienlijk meer toepassingsmogelijkheden geeft aan
de provincie, is het wenselijk dat de huidige beleidsregels via actualisatie daarmee
in lijn worden gebracht. Door verankering van de wettelijke mogelijkheden in de beleidsregel
wordt uitvoering op álle toepasselijke beleidsdomeinen mogelijk gemaakt. Met de beleidsregel
wordt de wet structureel toegepast bij omgevingsvergunningen (milieu), subsidies,
overheidsopdrachten en vastgoedtransacties. Met de actualisatie en uitvoering van
dit Bibob-beleid wordt ook invulling gegeven aan de Brabantse norm weerbare overheid
(mei 2022) en aan de aanbevelingen uit het Masterplan interne weerbaarheid om het
Bibob-onderzoek uit te breiden naar provinciale aankoop van vastgoed.
De Beleidsregel
Het is de eigen beslissing en verantwoordelijkheid van de provincie en haar bestuursorganen
om het Bibob-instrument toe te passen. Vanwege de grote mate van bestuurlijke keuzevrijheid
bij de toepassing van de Wet Bibob verdient het de voorkeur dat de toepassing plaatsvindt
op basis van beleidsregels, waarin Gedeputeerde Staten - als bestuursorgaan - en de
provincie Noord-Brabant - als rechtspersoon met een overheidstaak - aangeeft op welke
wijze de Wet Bibob door de provincie wordt toegepast. De provincie acht het van belang
om door middel van deze beleidsregel van tevoren aan eenieder kenbaar te maken dat
zij het uitermate van belang vindt dat haar zakenrelaties en contractspartijen integer
handelen en dat daarover geen twijfels mogen bestaan of ontstaan. Zij wil uitsluitend
zakendoen met partijen die geen integriteitsrisico met zich brengen. Hier gaat een
preventieve werking van uit.
Uitgangspunten
Begripsbepalingen conform de Wet
Bibob
Met artikel 1 van de beleidsregel is tot uitdrukking gebracht dat de begrippen in
artikel 1 van de wet en hun definities van overeenkomstige toepassing zijn op deze
beleidsregel. Dat schept helderheid. Daardoor wordt bijvoorbeeld aangesloten bij de
in de wet neergelegde begrippen ‘ernstig gevaar’ en ‘mindere mate van gevaar’. De
beleidsregel kan worden toegepast bij een ‘beschikking’, ‘vastgoedtransactie’ en een
‘overheidsopdracht’. Deze begrippen zijn gedefinieerd in de wet en de systematiek
van de wet geeft een nadere uitwerking. Zo bestaan ‘beschikkingen’ naast (gevraagde
of verleende) omgevingsvergunningen uit subsidiebeschikkingen. Onder ‘overheidsopdracht’
die onder de werkingssfeer van de wet en de beleidsregel valt, kan niet alleen worden
gedacht aan een gunningsbeslissing, maar ook aan een met een gunningsbeslissing beoogde
overeenkomst. De wet biedt daarnaast ruimte om ingeval van negatief Bibob-onderzoek
een bepaalde onderaannemer niet te accepteren. Het begrip ‘verbonden partij’ en de
definiëring ervan is rechtstreeks ontleend aan het Besluit begroting en verantwoording
provincies en gemeenten (Bbv) respectievelijk het Waterschapsbesluit. Dat maakt duidelijk
dat het om als zodanig te kwalificeren ‘verbonden partijen’ moet gaan waarvoor de
op grond van de Amvb’s geldende kaders en regels van toepassing zijn.
Het eigen onderzoek
Of sprake is van een bepaalde mate van ‘gevaar’ voor de integriteit, op grond waarvan
de provincie niet tot vergunning- of subsidieverlening overgaat, een al verleende
vergunning kan intrekken, een privaatrechtelijke overeenkomst niet kan aangaan of
onderhandelingen daarover in de precontractuele fase kan afbreken, onderzoekt de provincie
in een zogeheten ‘eigen onderzoek’.
De provincie maakt bij zo’n Bibob-toets gebruik van openbare bronnen en van informatie
van haar ketenpartners. In het eigen onderzoek wordt onderzocht of de betrokkene strafbare
feiten heeft gepleegd en/of een vermoeden daarvan bestaat. Tevens wordt onderzocht
of sprake is van een sterke verwevenheid of samenwerking tussen de betrokkene en derden
die in relatie staan tot strafbare feiten en ernstige vermoedens daarvan. Is sprake
van een (ernstig) gevaar als bedoeld in de wet, dan kan de provincie op grond daarvan
afzien van vergunningverlening of subsidieverstrekking, een reeds verleende vergunning
of subsidie intrekken, afzien van het aangaan van een privaatrechtelijke overeenkomst
of het beëindigen van de onderhandelingen daarover. Deze beleidsregel regelt hoe de
provincie daarmee omgaat.
Als de resultaten van het eigen onderzoek daartoe aanleiding geven, kan de provincie
een uitgebreider onderzoek (onder raadpleging van meerdere bronnen) doen en eventueel
het Landelijk Bureau Bibob (LBB), dat ressorteert onder het Ministerie van Justitie
en Veiligheid, om advies vragen teneinde duidelijkheid te bieden over het bestaan
van een (ernstig) gevaar, als bedoeld in de wet. Het vragen van zo’n advies betreft
een bestuurlijke bevoegdheid, geen verplichting. De provincie kan ook volstaan met
eigen onderzoek teneinde een zelfstandige beslissing te nemen. Met een advies van
het LBB in de hand is het aan de provincie om, met inachtneming van de wet en de algemene
rechtsbeginselen, een evenwichtige beslissing te nemen.
Kan- of zal-bepaling
In de Beleidsregel wordt onderscheid gemaakt tussen de verschillende beleidsdomeinen
waarbinnen de Wet Bibob kan wordt toegepast en in welke gevallen een eigen onderzoek
wordt uitgevoerd. Een onderscheid is van belang, omdat niet op alle gevallen binnen
de onderscheidenlijke domeinen het onderzoek op eenzelfde wijze plaatsvindt. Dat wordt
onder meer tot uitdrukking gebracht door per domein onderscheid te maken tussen situaties
waarin ‘een eigen onderzoek kan worden gedaan’ zodra daartoe aanleiding bestaat, ofwel
situaties waarin onderzoek dwingend is voorgeschreven, mede gelet op een gekozen prioritering
en risicogerichte benadering. In dat geval luidt de formulering ‘doen een eigen onderzoek’.
Verkregen informatie (artikel 3 lid 2 en lid 3)
In de Beleidsregel wordt het doen van eigen onderzoek (de Bibob-toets) mogelijk gemaakt
als verkregen informatie daartoe aanleiding geeft. Bij verkregen informatie gaat het
niet alleen om concrete feiten, maar ook om signalen en vermoedens. De toepassing
van deze artikelleden werkt integraal door binnen de Beleidsregel.
Het eigen onderzoek (de Bibob-toets) kan niet bij elke vergunning- of subsidieaanvraag
of bij elke overheidsopdracht of vastgoedtransactie worden gedaan. Uit oogpunt van
efficiency en effectiviteit worden slimme keuzes op inzet gemaakt en er wordt in dat
verband prioriteit aangebracht. Daarbij staat voorop, zoals ook in de beleidsregel
tot uitdrukking is gebracht, dat prioritering nooit belemmerend kan werken voor het
doen van eigen onderzoek als daar op basis van bepaalde verkregen informatie (3 lid
3) aanleiding voor is. Ter illustratie, hoewel het provinciale Bibob-beleid zich actief
richt op omgevingsvergunningen voor milieuactiviteiten, is het beleid ook zo ingericht
dat (aanvragen om) omgevingsvergunningen voor andere activiteiten (o.a. de activiteit
bouwen) eveneens te allen tijde aan een Bibob-onderzoek kunnen worden onderworpen
- zij het niet prioritair - als daartoe op basis van relevante signalen of verkregen
informatie aanleiding bestaat.
Risicocategorieën: aanvragen om een omgevingsvergunning activiteit milieu (art 4 lid
2)
Artikel 4, eerste lid, van de beleidsregel biedt de mogelijkheid om de wet toe te
passen bij alle in de Wabo (op termijn: de Omgevingswet) neergelegde categorieën van
omgevingsvergunningen waarop de wet kan worden toegepast. Dat biedt de gewenste ruimte
voor Bibob-onderzoek indien daartoe aanleiding bestaat.
Het tweede lid brengt daar verdere focus op aan en brengt expliciet tot uitdrukking
dat de prioriteit voor Bibob-onderzoek binnen de provincie vooral wordt gelegd bij
(aanvragen om) omgevingsvergunningen voor een milieuactiviteit. De ontwikkelingen
ter zake de bestrijding van “milieucriminaliteit” en “fraude”, zoals onder meer vervat
in het landelijke Coalitieakkoord 2021-2025, een aantal recente rapporten (o.a. het
rapport van de Adviescommissie Vergunningverlening, Toezicht en Handhaving, onder
voorzitterschap van Van Aartsen) en in het Dreigingsbeeld Milieucriminaliteit van
het Openbaar Ministerie verklaren en ondersteunen deze keuze. Dat laat overigens onverlet
dat in niet-geprioriteerde gevallen ook altijd Bibob-onderzoek kan worden verricht
als daartoe aanleiding bestaat, zoals hiervoor is verwoord. Bij omgevingsvergunningen
voor de activiteit milieu doet de provincie in ieder geval standaard eigen onderzoek
indien de aanvraag betrekking heeft op een omgevingsvergunning voor een milieuactiviteit,
in de gevallen die zijn aangeduid in Bijlage 2 van deze beleidsregel.
In het derde lid is een aantal concrete situaties benoemd waarin Bibob-onderzoek dwingend
voorgeschreven plaatsvindt.
De hiervoor beschreven werkwijze ten aanzien omgevingsvergunningen komt volledig overeen
met de vorige beleidsregel en de uitvoeringspraktijk. Deze werkwijze heeft zich in
de afgelopen jaren succesvol bewezen en wordt derhalve gecontinueerd.
Privaatrechtelijke overheidsopdrachten en vastgoedtransacties
De privaatrechtelijke onderdelen van de Wet Bibob zijn ‘overheidsopdrachten’ (aanbestedingen)
en ‘vastgoedtransacties’ waarbij de provincie Noord-Brabant partij kan zijn. Bij de
toepassing van de wet en de nadere invulling in deze beleidsregel wordt de in de wet(systematiek)
gebruikte terminologie gevolgd. Door aan te sluiten bij het wettelijk gedefinieerde
begrip ‘vastgoedtransactie’ betekent dat bijvoorbeeld dat naast verkoop of (ver)huur
van vastgoed met deze beleidsregel tevens een Bibob-onderzoek kan plaatsvinden bij
aankoop van vastgoed. De provincie handelt bij de privaatrechtelijke rechtshandelingen
in de hoedanigheid van rechtspersoon met overheidstaak. De gevolgen voor deze privaatrechtelijke
onderdelen zijn niet geregeld in de Wet Bibob zelf.
De provincie kan onderhandelingen afbreken of voorwaarden opnemen in de overeenkomst.
Anders dan het weigeren of intrekken van een beschikking, is het niet aangaan, ontbinden,
opzeggen of vernietigen van een overeenkomst ten aanzien van een overheidsopdracht
of een vastgoedtransactie geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht
(Awb). De betrokkene kan daartegen geen bezwaar of beroep instellen, maar kan zich
tot de civiele rechter wenden. Met de beleidsregel geeft de provincie gestalte aan
de gevolgen bij een geconstateerd gevaar, voor zover het betreft genoemde privaatrechtelijke
rechtshandelingen.
Contractsvrijheid
Bij privaatrechtelijke overeenkomsten staat het uitgangspunt van contractsvrijheid
voorop. Dit betekent dat partijen vrij zijn met elkaar in onderhandeling te treden
en ook om die onderhandelingen weer af te breken. Die vrijheid is echter niet onbeperkt.
Niet alleen moet zuiver taalkundig gelet worden op de bepalingen van een overeenkomst,
maar ook moet gekeken worden naar wat partijen in de gegeven omstandigheden over en
weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en wat zij ten aanzien van
elkaar redelijkerwijs mochten verwachten. Bij privaatrechtelijke rechtshandelingen
zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel,
van toepassing. De provincie zal die rechtsbeginselen in acht moeten nemen. Het afbreken
van onderhandelingen kan bijvoorbeeld als onaanvaardbaar worden beschouwd indien de
wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat een overeenkomst inzake
een overheidsopdracht of een vastgoedtransactie tot stand zou komen. In hoeverre onderhandelingen
als gevolg van een Bibob-toets kunnen worden afgebroken, hangt af van de omstandigheden
van het concrete geval. Daarbij is onder meer van belang of de wederpartij ervan op
de hoogte is gesteld dat de Wet Bibob zal worden toegepast en of dat (zorgvuldig)
is vastgelegd in de contractfase. Onderhandelingen kunnen ook worden afgebroken in
de (pre)contractuele fase indien sprake is van een mate van gevaar, zoals vervat in
de Wet Bibob. De onderhavige beleidsregel geeft ten behoeve van de onderhandelingen,
de procedures en (clausules in) overeenkomsten vanuit Bibob-perspectief uitwerking
aan wat zojuist is geschetst.
Waarborgen / rechtsbeginselen
In de Wet Bibob wordt door middel van een aantal procedurele en inhoudelijke waarborgen
getracht de juiste balans te vinden tussen de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer
van betrokkene en de bescherming van het openbaar belang. Naast in de wet neergelegde
waarborgen (onder meer geheimhouding en de zienswijzemogelijkheid) zijn de beginselen
van subsidiariteit, proportionaliteit en evenredigheid dermate belangrijke uitgangspunten
dat deze uitdrukkelijk zijn neergelegd in de beleidsregel. Het Bibob-instrumentarium
moet worden gezien als een ‘ultimum remedium’. De toepassing van de Wet Bibob is een
aanvullend middel op bestaande mogelijkheden om bijvoorbeeld een vergunning te weigeren
of geen vastgoedtransactie aan te gaan.
Het subsidiariteitsbeginsel brengt met zich dat nadrukkelijk eerst bezien dient te
worden of andere, minder ingrijpende mogelijkheden benut (kunnen) worden die reguliere
wetgeving biedt. Van de aanvullende mogelijkheden van de Wet Bibob wordt in beginsel
uitsluitend gebruik gemaakt als bijvoorbeeld een vergunning niet op andere gronden
en met gebruik van andere, minder ingrijpende instrumenten (in de persoonlijke levenssfeer)
kan worden geweigerd of ingetrokken.
Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat het resultaat van de Bibob-toets in verhouding
moet staan tot de met de wet te dienen doel en evenredig moet zijn aan de mate van
gevaar. Bij een conclusie ‘ernstig gevaar’ zal in beginsel een negatieve beslissing
worden verzonden, zoals een voornemen tot het weigeren van de aangevraagde beschikking.
Op basis van een ingediende zienswijze zal een nieuwe toets op proportionaliteit plaatsvinden,
welke kan leiden tot het oordeel dat een voorgenomen weigering evenredig is of tot
het oordeel dat een weigering onevenredig is, dan wel de gevaarsconclusie op basis
van feiten en omstandigheden moet worden aangepast naar een andere gevaarsconclusie.
In de Wet Bibob is toetsing aan het evenredigheidsbeginsel neergelegd. In de rechtspraak
(ECLI:NL:RVS:2022:285 en ECLI:NL:RVS:2021:1468) is het toenemende belang van het rechtsbeginsel
van evenredigheid, neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, duidelijk zichtbaar.
Bij negatieve Bibob-besluitvorming zal de provincie de keuze voor een bepaalde maatregel
dienen te bezien op geschiktheid, noodzakelijkheid, evenwichtigheid. Daarbij dient
een uitgebreide motivering te worden gegeven waarin alle betrokken belangen in kaart
worden gebracht en kenbaar inzichtelijk tegen elkaar worden afgewogen. Belangrijke
oriëntatiepunten bij de evenredigheidstoets zijn de aard en het gewicht van alle bij
het besluit betrokken belangen alsmede de ingrijpendheid van het besluit en de mate
waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast. Bij toetsing aan het
evenredigheidsbeginsel op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb gaat het er
uiteindelijk om dat ‘de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van het
besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen
doelen’.
Bij de vraag welke maatregel(en) in een concrete casus dient worden opgelegd, geeft
de beleidsregel een zekere mate van sturing door hiervoor uitgangspunten te formuleren.
Op meerdere plaatsen is daartoe de term ‘in beginsel’ in de beleidsregel gebruikt.
De beleidsregel geeft voor de daarin aangeduide situaties houvast over welke maatregel
- als uitgangspunt - te treffen. Het betreft echter geen vaststaand gegeven: bij het
bepalen van de maatregel(en) gaat het per casus steeds om het leveren van maatwerk.
In elk concreet geval zal dus aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in
het bijzonder het evenredigheidsbeginsel, moeten worden getoetst.
Beoordeeld dient telkens te worden of de voorgestane maatregel, gelet op alle tegen
elkaar af te wegen belangen, in een concrete casus ook daadwerkelijk past tegen het
licht van de in de rechtspraak ontwikkelde toetsing op geschiktheid, noodzakelijkheid
en evenwichtigheid.
Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant,
de voorzitter,
mr. I.R. Adema
de secretaris,
drs. P.J. Buijtels